ICMS – Substituição Tributária
A investida que não deu certo - ADIN n.º 2.685

Por: Laerte Polli Neto - 27/08/2002

Numa tentativa sem sucesso, a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB), Federação Sindical dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo (FESSP-ESP) e o Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São (SINAFRESP), ingressaram em 04/07/2002, com Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido de Medida Cautelar (ADIN n.º 2685).

Na referida ação, o objetivo era ver declarado inconstitucionais os artigos 66-B da Lei n.º 6.374/89, na redação do artigo 3º da Lei n.º 9.176/95 e do inciso I do artigo 269 do Regulamento ICMS – aprovado pelo Decreto n.º 45.490/2000, assim dispostos:

"Artigo 66-B da Lei n.º 6.374/89 – Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

Artigo 269 do Regulamento ICMS - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se:

I- do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;"

No entendimento dos órgãos representantes da classe, a inconstitucionalidade devia-se ao fato dos artigos acima citados, não estarem em consonância com o disposto no § 7º do artigo 150 da Constituição Federal, onde a devolução do ICMS pago a maior, somente poderia ocorrer caso o fato gerador presumido não ocorresse, ou seja a devolução somente caberia em caso de não venda do produto, direito este já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Alegaram também em apertada síntese que: "além de indevidos, a apreciação de milhares de pedidos da espécie tem desviado os servidores do fisco paulista da sua função primordial que é o combate à sonegação fiscal através da fiscalização dos tributos, contrariando frontalmente o princípio da eficiência administrativa" ............ " Na prática os servidores fiscais paulistas estão envolvidos com a análise de pedidos inconstitucionais de ressarcimento, quando deveriam estar cuidando primordialmente do incremento da arrecadação, prejudicando sua produtividade."

Em 01/08/2002, a ação fora distribuída ao Ministro Relator, Ministro Sidney Sanches, que após os despachos processuais e prestadas as informações da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, decidiu por NEGAR SEGUIMENTO À AÇÃO, nestes termos: "3. para sustentar sua legitimidade ativa, a Confederação afirma que os servidores públicos têm o dever de zelar pelo cumprimento dos princípios constitucionais, dentre eles o do interesse público, da legalidade, moralidade administrativa e segurança pública. 4. ocorre que esse dever é de todos, e não apenas dos servidores públicos......, nego seguimento à ação, prejudicado o pedido de medida cautelar. Publique-se. Intime-se. – DJ 16/08/2002"

Mais uma vez, o que se tentou, sem sucesso, foi retirar do contribuinte um direito líquido e certo, posto que o imposto que foi pago á maior, sem muito esforço de raciocínio, por lógica tem que ser devolvido, senão estaremos diante do enriquecimento sem causa do Estado.

Laerte Polli Neto – advogado e consultor tributário da Ajuste Consultoria Empresarial – ajuste@barretos.com.br