Recuperação de ICMS - Substituição Tributária

Por: Sérgio Ricardo M. Gonçalves - 25/03/2002

Alguns produtos, por exigência legal, têm o ICMS recolhido por antecipação, em fenômeno conhecido por Substituição Tributária, pela qual o imposto é recolhido antecipadamente, tomando-se por base um valor arbitrado pelo fisco, sempre maior do que o preço de venda efetivamente praticado no mercado. Vários são os produtos que tem de recolher o ICMS antecipadamente, desde automóveis até bebidas e em especial, os combustíveis e lubrificantes, de que trataremos com mais detalhes neste artigo. Na realidade, a Substituição Tributária é uma criação sui generis dos nossos legisladores e governantes que, não satisfeitos com as constantes reduções de prazos de recolhimentos de ICMS através de decretos, criaram forma de antecipação das arrecadações, antes da ocorrência do fato gerador respectivo. É uma situação estranhíssima, porém já inserida em nosso ordenamento jurídico e que não pode mais ser questionada juridicamente quanto à legalidade de sua existência.

Entretanto esta modalidade de arrecadação, que onera significativamente os contribuintes, possui uma ressalva, garantida na nossa Constituição Federal: o direito ao ressarcimento, de modo preferencial e imediato, caso o fato gerador, ou seja, a venda, não tenha ocorrido ou tenha existido mas por valores menores do que o recolhido antecipadamente para a Fazenda Estadual. Para adequar sua estrutura aos princípios constitucionais da restituição, portarias da própria Fazenda Estadual foram criadas, mas não com a intenção de efetivar esta devolução do que foi cobrado a maior, mas sim com o firme propósito de protelar e dificultar o exercício deste direito.

O processo administrativo é tão burocrático e ineficaz que, mesmo que o contribuinte comprove seu direito, o Estado pretende devolve-lhe as quantias em até 21 parcelas e sem correção. Por este motivo, poucas empresas exerceram seu direito e pagam, a fundo praticamente perdido, milhares de reais ao ano de ICMS. Finalmente, após a cristalização da jurisprudência sobre o direito a devolução deste ICMS para os automóveis, começam a surgir expressivas manifestações neste sentido em nossos Tribunais, especificamente sobre os combustíveis. Reconhece-se, através de Mandados de Segurança que os empecilhos e o detalhamento de informações que exige a Fazenda Estadual na via administrativa, torna praticamente impossível o ressarcimento do ICMS recolhido a maior, referente ao diferencial existente entre o preço arbitrado e o preço efetivo praticado pelos postos.

Atualmente, com base na Portaria CAT nº 17, de 05 de março de 1999, alterada pela Portaria CAT nº 63, de 02 de setembro do mesmo ano, expedida pelo Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, é possível se pedir o ressarcimento destes valores através de procedimento administrativo perante a autoridade fazendária. Esta, porém, inicia uma série de exigências protelatórias e, quando reconhece o direito ao ressarcimento, propõe seu pagamento na razão de 4,765% do valor devido ao mês, perfazendo um total de 21 meses para a completa devolução da quantia retida indevidamente. Assim, o caminho jurídico adequado para resolver este problema está sendo encontrado através de Mandado de Segurança Preventivo com Medida Liminar, contra a autoridade fazendária/fiscal competente, com pedido para que os créditos sejam devolvidos pelo contribuinte substituto, que no caso da gasolina, é a Petrobrás. Já são inúmeros os Mandados de Segurança concedidos em todo o Estado de São Paulo, reconhecendo o direito e autorizando as transferências dos valores retidos a maior nos últimos cinco anos (contados da data da propositura da ação), corrigidos pela UFESP.

É gratificante ver que nossos Tribunais não sucumbem frente aos argumentos toscos e vazios do Fisco, no sentido de se manter estes entraves ao ressarcimento dos impostos recolhidos indevidamente. Se, em nosso país opera-se a mágica de cobrar imposto por venda de mercadorias antes que esta venda ocorra, é preciso que os Estados cumpram a garantia legal de restituição do que é pago a mais, pois nossa carga tributária nunca foi pequena. Um empresário que luta por manter seu negócio em um setor competitivo como o dos combustíveis não se pode dar ao luxo de ter recursos próprios (na casa das centenas de milhares de Reais desde 1997) como que reféns nas mãos do governo.

Sérgio Ricardo M Gonçalves é advogado da Correia Lopes e Gonçalves Advogados Associados. sergio.goncalves@clgadvogados.com.br